ENSAYO

El Derecho Penal tiene como función principal el castigar aquellas conductas que son intolerables y que dañan o afectan bienes jurídicos. No puede tener por finalidad el enviar mensajes puesto para ello el Estado dispone de recursos mucho menos invasivos. El derecho estatal a castigar debe estar limitado por los derechos individuales fundamentales si deseamos evitar excesos.

Por Matías Calero

En los últimos días se ha generado un debate público en torno al Proyecto de modificación del artículo 224 del Código Penal, el cual fue presentado en marzo del año pasado por Javier Radiccioni Curbelo, Representante por el Departamento de Canelones, y por Mario Colman, Representante por el Departamento de Colonia. Obtuvo media sanción en la Cámara de Diputados en setiembre y todo indica que próximamente será aprobado por el Senado.

En su redacción actual, dicho artículo protege a la Salud Pública, en tanto bien jurídico supraindividual, colectivo o difuso, en la medida que la salud individual es, antes que nada, responsabilidad de cada habitante; tal como lo determina el artículo 44 de nuestra Constitución, sin perjuicio de los deberes que esta disposición le impone al Estado, quien “legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país”. 

El delito fue incorporado en nuestro Sistema Jurídico en el Código Penal de 1934 y su redacción original configuraba un delito de peligro abstracto que se consumaba con la simple desobediencia de las disposiciones sanitarias publicadas por la autoridad competente. A raíz de la crisis sanitaria provocada por la fiebre aftosa, esta figura se transformó en un delito de daño (o aparentemente de daño), mediante el artículo 64 de la Ley 17.292 (Segunda Ley de Urgencia del año 2001). 

Cheque en blanco 

La prueba del daño efectivo, que es requisito necesario para la aplicación del castigo previsto (3 a 24 meses de prisión), se reporta como un escollo u obstáculo difícil de superar y ello es, para quienes impulsan el Proyecto, una razón suficiente para justificar la modificación. La clave aquí es que la lesión del bien jurídico “Salud Pública” se materializa a través del daño concreto a la salud individual, tanto humana como animal. La redacción propuesta, al eliminar esta condición, transforma a la figura en un delito de peligro abstracto, volviendo con ello a la redacción original, la que se consumará con la mera constatación del incumplimiento o la desobediencia de ciertas reglas jurídicas. ¿Pero cuál es su contenido? El texto del Proyecto, al igual que el actual, no precisa cuáles son esas disposiciones cuya violación traería aparejada la aplicación de la pena. En efecto, estamos (y seguiremos estando) ante lo que los penalistas llaman un tipo penal en blanco; esto es, un delito cuya conducta prohibida (o supuesto de hecho) no se encuentra delimitada en la norma penal, sino fuera ella. El texto del artículo (tanto el actual, como el propuesto) se limita a realizar una mera remisión.

Sabemos que la disposición debe ser sanitaria, haber sido dictada y publicada por la autoridad competente y tener como finalidad el impedir la introducción o la propagación de enfermedades epidémicas o contagiosas. No obstante, ello no nos dice mucho si tenemos en cuenta que la competencia sanitaria está dividida entre las autoridades nacionales y departamentales, y que una disposición de este tipo podrá revestir la calidad de ley, decreto del Poder Ejecutivo, resoluciones del Ministerio de Salud Pública, Decretos de la Junta de Departamental con fuerza de ley en su jurisdicción, así como también resoluciones específicas de la Intendencias Municipales de los diferentes Departamentos de nuestro país.

Ahora bien, si el daño efectivo a la salud humana o animal dejará de ser un elemento del delito, ¿cuál es la conducta que se reprocha desde el punto de vista penal? Los impulsores del Proyecto responden a esta interrogante en la Exposición de Motivos: 

Más allá de las diferencias entre los delitos de daño y los delitos de peligro, estimamos que el mensaje debe ser claro. La conducta que se debe castigar es la desobediencia a la disposición sanitaria dictada que, según el texto propuesto, encuentra su fundamento en la necesidad de evitar la introducción al país o propagación de enfermedad epidémica o contagiosa. No parece prudente esperar a que esa desobediencia termine causando un daño efectivo para considerar esa conducta como suficientemente peligrosa como para merecer la reprensión penal”.  El bien jurídico que se pretende defender con la nueva redacción del artículo 224 sigue siendo la Salud Pública. Es plenamente compartible que se castiguen conductas que


suponen un riesgo, pero éste debe ser cierto y objetivo (o relativamente objetivo) para que la prohibición tenga algún tipo de justificación. En otras palabras, debe existir una relación directa entre conducta y daño. El problema aquí es que es realmente difícil observar la existencia de un peligro o riesgo cierto para la Salud Pública en la mera desobediencia de una disposición sanitaria. Y esto no es menor, puesto que el principio de tipicidad, fundamental para el funcionamiento de un Derecho Penal de corte liberal, establece que no existe delito si no hay lesión a un bien jurídico, la que podrá manifestarse tanto en un daño efectivo como en una probabilidad objetiva de daño. Esta noción se encuentra recogida en el artículo 10 de nuestra Constitución, según el cual aquellas acciones «que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero están exentas de la autoridad de los magistrados«. Entonces, sólo las conductas dañinas o lesivas (con las limitaciones que vimos) podrán ser prohibidas y juzgadas. 

Estas consideraciones importan particularmente al momento de construir un delito puesto que lo que está en juego es la libertad individual. En términos un poco más técnicos, podríamos decir que la conducta prohibida por el texto propuesto no tiene aptitud por sí sola para lesionar al bien jurídico “Salud Pública” y por lo tanto su castigo violaría de manera flagrante el principio de lesividad, el que establece que incluso cuando se realice la conducta prohibida, la misma no se castigará si ella no lesionó o puso en peligro el bien jurídico protegido por la norma penal. 

La importancia de los derechos

Todo indica que lo que se quiere proteger con esta modificación no es la Salud Pública sino la eficacia misma de las disposiciones sanitarias emitidas por la autoridad competente. En otras palabras, la finalidad de este cambio es defender a la autoridad en sí, a su capacidad de mando. Aquí, lo único que importa es la hacer valer la “razón de Estado”, no los derechos y libertades individuales o el mantenimiento del Estado de Derecho mediante el respeto de la Constitución.

El principio es la libertad individual, no la prohibición (tal como lo recoge explícitamente el artículo 10 de nuestra Constitución) y si se pretende prohibir deben darse razones fuertes en su favor (léase, demostrar que tal o cual conducta daña a terceros o afecta el orden público -concepto particularmente peligroso, por lo demás-), algo que claramente no hicieron los impulsores de este Proyecto (basta con leer la escueta y pobre “Exposición de Motivos” lo acompaña).

Los derechos individuales deben constituir un límite infranqueable para el accionar de otras personas y, particularmente, del Estado. Los derechos constituyen, entonces, restricciones indirectas para la acción, en los términos de Robert Nozick, que impiden que los individuos sean tratados como simples medios para obtener fines determinados. Por ende, no existe ninguna razón (ni siquiera la actual pandemia) que justifique su sacrificio, más allá de las expresadas en el citado artículo 10 de nuestra Constitución.

El Derecho Penal tiene como función principal el castigar aquellas conductas que son intolerables y que dañan o afectan bienes jurídicos. No puede tener por finalidad el enviar mensajes puesto para ello el Estado dispone de recursos mucho menos invasivos. El derecho estatal a castigar debe estar limitado por los derechos individuales fundamentales si deseamos evitar excesos. Debe ser un recurso de ultima ratio y ni siquiera la legitimidad brindada por el proceso democrático habilita al Estado a limitarlos, modificarlos o anularlos sin razón alguna o simplemente para defender la existencia y funcionamiento del Sector Público.